Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

 SENTENCIA  Nº 267/2015


Magistrada jueza: Alejandra Gil Llima  Lugar: Barcelona

Fecha: 2 de noviembre de 2015


             ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por el Procurador Sra. Bascuñana, en representación de                                      , se presentó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Bank SA en la que solicitaba el dictado de una sentencia que declare la nulidad del contrato de compraventa de valores con condena de la parte demandada a pagar 28000 euros más los gastos de custodia vinculados a los valores y a concretar en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde que se cargaron las cantidades en cuenta compensándolo todo con los intereses cobrados por la demandante. Subsidiariamente solicita que se declare el incumplimiento del prestador de servicios financieros de sus obligaciones contractuales en lo relativo al pacto de recompra de valores y obligaciones legales de diligencia, lealtad e información y se declare la resolución del contrato por el que se adquirieron Bonos de Fergo Aisa con iguales consecuencias que las del pedimento principal. Se alegó en la demanda que Bankpime SA (respecto de la que se subrogó la demandada Caixabank SA) ofreció a la actora (ahorradora, sin formación financiera y con un nivel de estudios básicos) un producto (Bonos emitidos por Fergo Aisa) como seguro y ocultando que tenía información suficiente para considerar que era un producto de alto riesgo; concretamente se le ocultó que la segunda emisión de bonos (la que se ofreció a la Sra. Rodríguez) tenía por finalidad lograr dinero para poder pagar a os bonistas de la primera emisión y no para obtener dinero para poder realizar una actividad empresarial que permitiese al emisor obtener ganancias.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada para que, en 20 días, compareciera y contestara. Contestó y alegó la falta de legitimación pasiva porque Bankpime no fue la emisora de los valores, porque no existió sucesión universal entre Bankpime y Catalunya Bank SA (de entre los activos adquiridos por la demanda no estaban los pasivos sobrevenidos como consecuencia de una mala praxis de Bankpime), caducidad, la actora conocía el producto, la actora era una inversora habitual, no hubo error en la contratación sino solamente una inversión sin el rendimiento esperado.

TERCERO. Se convocó a las partes a la audiencia previa. Asistieron ambas, no alcanzaron ningún acuerdo, se ratificaron en sus escritos iniciales y propusieron prueba. Se admitió prueba documental y testifical.

CUARTO. En el acto del juicio se practicaron las pruebas y tras las conclusiones finales y resumen de pruebas quedaron los autos pendientes de resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Se ejercita de manera principal una acción de anulabilidad contractual por haber prestado la demandante el consentimiento viciado por error. Caixabank sostiene la caducidad de la acción de anulabilidad.

No se ha discutido en el presente procedimiento que                                           adquirió en el año dos mil seis treinta bonos de Fergo Aisa por un valor  nominal de 30.000 euros ni que en la comercialización intervino Bankpime. No obra en autos documento alguno que recoja aquella contratación. La acción de anulabilidad contractual caduca a los cuatro años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil, que establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento. El Tribunal Supremo ha indicado (sentencias de 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003) que el momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En el caso de autos no nos encontramos ante la compra por la parte actora de títulos de la demandada. Bankpime (a quién ha sucedido la demandada), no fue el emisor de los bonos sino que adquirió estos al emisor por cuenta de la parte compradora. No se trata de un contrato de tracto sucesivo sino que la relación contractual entre el Banco y el adquirente de los bonos se agota con la compraventa. El contrato se consumó en el mismo momento en que el cliente entregó el dinero a Bankpime para la compra de los bonos. Si el contrato se agotó, consumó, con la orden de compra y ésta tuvieron lugar en 2006 resulta que en el momento de interponerse la demanda (marzo de 2015) la acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento estaba caducada. No se entrará a valorar, por tanto, si la actora prestó su consentimiento viciado.

SEGUNDO. Se ejercita de modo subsidiario la acción de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios. De modo previo a valorar si hubo un incumplimiento "resolutorio" (grave, sustancial) sobre los elementos esenciales del contrato imputable a la parte demandada que justifique la resolución, debe resolverse sobre la falta de legitimación pasiva esgrimida por la demandada. 

Caixabank sostiene que no tiene legitimación pasiva porque cuando compró el negocio bancario a Bankpime quedaron excluidos expresamente los pasivos contingentes y las reclamaciones que se pudieran hacer al vendedor. Nos encontramos ante una cesión de contrato y Caixabank ocupa en todas las relaciones contractuales la posición que ostentaba la vendedora Bankpime. Sobre el particular se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 6-11-2014:

“TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva. La compraventa del negocio bancario de BANKPIME a CAIXABANK se realizó en sede de un proceso de reestructuración bancaria motivado por el Real Decreto- Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero y la imposibilidad de determinadas entidades financieras, entre ellas BANKPIME de cumplir con los requisitos mínimos de capital exigidos por la norma (así se expone en el encabezamiento del contrato suscrito entre ambas entidades el 29 de septiembre de 2011), lo que motivó que transmitiera al comprador CAIXABANK los activos y pasivos que conforman el negocio bancario, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, "sin sucesión universal" según se dice en dicho contrato, de 29 de septiembre de 2011, contrato privado que fue elevado a público mediante escritura notarial de 1 de diciembre de 2011. Debe señalarse que la entidad BANKPIME causó baja en fecha 23 de noviembre de 2012 en el Registro de Bancos y Banqueros del Banco de España, tal como informó dicha institución al contestar al oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia, obrando dicho documento al folio 478 de los autos y que la entidad IPME 2012 SA ha sido declarada en concurso necesario de acreedores, si bien tal circunstancia carece de trascendencia a los efectos del presente recurso, pues el rechazo de la falta de legitimación pasiva de la demandada BANKCAIXA se sustenta en los razonamientos que a continuación se pasan a exponer:

En primer lugar, dicha cuestión fue objeto de la reunión de los Magistrados del orden jurisdiccional civil de esta Audiencia Provincial, de fecha 7 de octubre de 2014, en la que se acordó por unanimidad de los asistentes que, "no existe ausencia de legitimación pasiva de la entidad financiera que ha adquirido de otra entidad bancaria el negocio bancario de esta última, conformado por los activos y parte de los pasivos, sin que dicha adquisición comporte sucesión universal ni fusión por absorción de las dos sociedades, cuando quedan fuera de dicha transmisión y en virtud del mismo contrato, las reclamaciones presentes o futuras que los clientes de la entidad transmisora puedan realizar, porque nos hallamos ante una cesión de contratos en la que la entidad adquirente ocupa la oposición contractual de la transmitente a todos los efectos respecto de los clientes de esta última, sin perjuicio de las acciones de repetición que quepa ejercitar por la entidad adquirente frente a la mercantil vendedora.

En segundo lugar, la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de constante referencia de 6 de octubre, sobre esta misma cuestión declara lo siguiente, "La ausencia de legitimación pasiva defendida por la entidad recurrida ha sido justificada por ésta y así ha sido acogido por la juzgadora, porque CAIXABANK , S.A. no absorbió a BANKPYME, S.A., sino que, solamente, ambas entidades concertaron la adquisición por la primera de determinados activos y pasivos del negocio bancario de la segunda, pero sin que se produjera sucesión universal como unidad económica, de acuerdo con el contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, elevado a público a través de escritura notarial de 1 de diciembre del mismo año. Por ello se refiere expresamente al Expositivo V del contrato, en el que se recoge que CAIXABANK ,S.A. está interesada, únicamente, en adquirir los elementos patrimoniales que constituyen el negocio bancario de BANKPYME, S.A., incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, sin sucesión universal. Y alude a continuación a la cláusula cuarta del mismo contrato, relativa a los activos y pasivos no cedidos, ya que quedaron fuera de la transmisión los pasivos contingentes consistentes en reclamaciones contractuales y extracontractuales, de manera que:

"El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura".

Adujo igualmente la demandada en su contestación que la Orden de 29 de noviembre de 2.011 de la Ministra de Economía y Hacienda autorizó la mencionada transmisión del negocio bancario, no obstante lo cual BANKPYME, S.A. continúa existiendo en el tráfico jurídico, actualmente denominada IPME, 2.012 S.A., por lo que es la responsable, en su caso, por la mediación en la adquisición de valores.

La Sala no comparte el criterio de la juzgadora, porque CAIXABANK, S.A tiene efectivamente legitimación pasiva de fondo en este litigio, conforme señala el primer párrafo del art. 10 de la Lec. EDL 2000/77463 , desde el momento que la mencionada entidad y con arreglo al contrato que celebró con BANKPYME, S.A., pasó a ocupar la posición contractual que ésta tenía respecto de los Sres. Fausto y Rosalia, respecto de los contratos celebrados por éstos con la citada BANKPYME, S.A. y en virtud del "Contrato de compraventa de negocio" de 29 de septiembre de 2.011 a la que ella misma se refiere. Así se concluye a la vista de la cláusula primera de dicho contrato, que revela el objeto del mismo, a cuyo tenor, se transmite el negocio bancario de BANKPYME, S.A. a CAIXABANK , S.A., como unidad económica.

Y no sólo la apelada tiene dicha legitimación pasiva conforme al precepto mencionado, sino que también, de acuerdo a las razones que seguidamente se expondrán, al recurrente asiste el correspondiente derecho de acción frente a CAIXABANK , S.A., que a diferencia de la legitimación pasiva, que apunta a la capacidad procesal de las partes referida a un proceso concreto, por estar las mismas en cierta relación con el objeto de litigio, atiende al éxito de la pretensión, para lo cual es preciso demostrar que se está asistido de la acción de derecho material que se utiliza y que se han probado los elementos que éste exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso. Así lo han destacado, entre otras, las S.S. T.S. de 11 de abril y 18 de mayo de 1.962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1.964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1.969.

Porque, en efecto, es destacable que la mencionada transmisión de negocio operado entre ambas sociedades conlleva una serie de relaciones jurídicas heterogéneas que son objeto de dicha transmisión, comprendiéndose en el activo, entre otros, la "Cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el Negocio Transmitido". Pues bien, es importante resaltar que en esta concreta transmisión de activos, CAIXABANK , S.A. asume y así se lee en el contrato, la posición contractual de BANKPYME, S.A.

Por consiguiente, junto con una transmisión de la cartera de inversión crediticia de BANKPYME, S.A., a la que es aplicable la normativa propia de la cesión de créditos establecida en los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil EDL 1889/1, nos encontramos también con otras cesiones contractuales, entre las que se encuentran los contratos celebrados por el apelante con BANKPYME, S.A.

Ahora bien, la figura de la cesión del contrato en cuanto tal no se encuentra regulada en el Código Civil EDL 1889/1, aunque es generalmente admitida por la jurisprudencia y por la doctrina científica. Previstas solamente en nuestro Código la cesión de créditos y la asunción de deudas, el anclaje normativo de la cesión contractual debe residenciarse en el art. 1.255 del Código Civil EDL 1889/1 y, por tanto, en el principio de autonomía de la voluntad, a cuyo través las partes de un contrato pueden acordar la cesión del mismo. Se trata, por consiguiente, de un negocio jurídico atípico, excepto determinados supuestos regulados por las leyes que no son aquí de aplicación.

Como ya se ha expuesto y expresamente se establece en el contrato de 29 de septiembre de 2.011, celebrado entre BANKPYME, S.A. y CAIXABANK , S.A., esta última asume la posición contractual de la primera en relación con el negocio bancario de la cedente y ello comporta la transmisión íntegra de las relaciones contractuales en que dicho negocio consiste, así como de tal posición subjetiva negocial que protagonizaba BANKPYME, S.A., sin modificación de la relación jurídica establecida con el actor, que es la que aquí interesa, por los pactos y condiciones sobrevenidas a la misma.


Pues  bien,  desde un  punto de  vista dogmático  y como  se encarga de  recordar la S.A.P. de Madrid (Sección Décima),de 26 de enero de 2.011, objetivamente y también desde una perspectiva subjetiva, es válida una transmisión global de determinada posición jurídica, en definitiva, del conjunto de efectos contractuales que dimanan de la misma, sin necesidad de descomponerla en tantos negocios transmisivos como créditos y obligaciones generados por ella. Existe entonces un negocio plurilateral que en cuanto tal -es muy importante subrayarlo- "precisa del concurso de voluntades de todos los sujetos implicados, cedente, cesionario y parte contractual cedida".

Por consiguiente, la relación negocial seguida entre BANKPYME, S.A. y  CAIXABANK , S.A. no supuso, simplemente, la transmisión de la primera a la segunda de derechos y obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con  una

relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Igualmente, esa cesión no sólo comprende derechos y obligaciones, sino también otros efectos jurídicos, como son las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, así como las facultades de modificación o extinción contractual, es decir, los denominados derechos potestativos.

Se ha adelantado ya que la cesión contractual ha sido admitida por la jurisprudencia y buen ejemplo de ello es la S.T.S. de 6 de noviembre de 2.006, la cual afirma que la cesión de contrato es "el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido", de modo que el cesionario (aquí CAIXABANK , S.A.) adquiere los derechos que la cedente (BANKPYME, S.A.) tenía en la relación contractual, como si hubiese sido el contratante inicial. Las S.S. T.S. de 26 de noviembre de 1.982, 9 de diciembre de 1.997, 9 de diciembre de 1.999, 21 de diciembre de 2.000 y 19 de septiembre de 2.002, exigen para la efectividad de la cesión que concurran en el negocio jurídico en que ésta consiste las tres partes, esto es, cedente, cesionarias y el cocontratantes que resultará afectado por la cesión contractual, en esta ocasión el Sr...., porque sin el consentimiento de éste carece para él de eficacia dicha cesión o, en palabras de la citada S.T.S. de 9 de diciembre de 1.997, "la necesidad de mediar consentimiento (del cedido) es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual". Por su parte, la también mencionada S.T.S. de 19 de septiembre de 2.002 subraya la necesidad de consentimiento del cedido e indica: "Respecto del consentimiento de la parte cedida, éste es fundamental, en tanto que es el acreedor de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, se ha de significar que: a) La parte cedida no está obligada a consentir la cesión, a menos que esta, esté prevista por Ley, ya que nadie esta obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a la que celebró el contrato con él".

En nuestro caso, consta que el apelante consintió la cesión contractual, porque continuó trabajando con CAIXABANK , S.A. sin protesta alguna, pero en modo alguno puede extenderse su consentimiento al desentendimiento por parte de la cesionaria de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación contractual mantenida con BANKPYME, S.A., porque nunca tuvo noticia ni medio de conocer tal exclusión de la transmisión efectuada entre las entidades de las reclamaciones que por responsabilidad extracontractual o contractual pudieran hacérsele derivadas de la relación jurídica originaria celebrada con BANKPYME, S.A.

Para terminar con este punto debe advertirse que no es de aplicación al presente caso el principio de relatividad de los contratos, establecido en el primer párrafo del art. 1.257 del Código Civil EDL 1889/1 , aun cuando de ello no se desprenda beneficio alguno para la entidad mercantil apelante. Porque, como se ha venido afirmando hasta el momento, un contrato de cesión tiene como consecuencia de la convergencia de voluntades, la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual del cedente, de las obligaciones pendientes que incumbían a éste (Cf. S.T.S. de 9 de julio de 2.003, que cita las del mismo Tribunal de 26 de noviembre de 1.982 y 9 de diciembre de 1.997, entre otras), por lo que los efectos jurídicos de la cesión se proyectan en tres direcciones, cedente, cesionario y cedido, cuyo consentimiento, como ya se ha dicho, es indispensable a diferencia de lo que sucede con la cesión de derechos. Por consiguiente, como reconoce la  mencionada

S.T.S. de 9 de julio de 2.003, la responsabilidad contractual (de CAIXABANK , S.A. en nuestro caso) deriva de una cesión contractual, que implica una subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, lo cual es ajeno al citado principio de relatividad contractual.

Así las cosas, ninguna relevancia tiene que actualmente siga operando la entidad cedente en el tráfico jurídico, aun con otra denominación y distinto objeto social, porque ello no resta un ápice de legitimación pasiva en esta litis a la entidad que adquirió la totalidad del negocio bancario de aquélla, subrogándose en los contratos celebrados y asumiendo su posición en los mismos. Todo ello, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda competer a CAIXABANK , S.A. frente a su cedente y con base en los pactos contractuales celebrados entre ellas.

Idéntica conclusión que la nuestra es la adoptada en un supuesto análogo al enjuiciado, en el que fue también demandada CAIXABANK , S.A., y resuelto por la

S.A.P. de Castellón (Sección Tercera), de 10 de abril de 2.014. Ante la alegación de que aquella sociedad tan solo adquirió determinados elementos del activo y pasivo que conformaba el negocio bancario de BANKPYME, S.A., sin concurrencia de un supuesto de transmisión universal y con constancia expresa en el contrato de adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieran derivarse de la actuación de BANKPYME, S.A., indicando además que esta última entidad mantenía su personalidad jurídica y que ninguna sucesión había tenido lugar a propósito de eventuales reclamaciones por productos adquiridos a través de BANKPYME, S.A., rechaza la mencionada resolución esa tesis y afirma:

"Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de Bankpime por parte de Caixabank se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquél, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquélla en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.

Dicha cesión particular de los diversos contratos, conectada lógicamente con el objeto de adquisición, su configuración como unidad económica autónoma y ausencia de realización de la operación como una sucesión a título universal (pese a las alegaciones de adverso así resulta del diseño de la operación a la vista del documento privado de adquisición y diversas relaciones negociales conexas surgidas del mismo, sin que nada cambie por la autorización de la operación conferida conforme al art. 45 c) de la Ley de Ordenación Bancaria en tanto en cuanto parte de su inexistencia y dicho precepto no distingue al respecto) aparece prevista en la cláusula 2.1 del contrato de adquisición, con contemplación expresa de los negocios de custodia, intermediación de valores y gestión discrecional de carteras, y guarda plena concordancia con la comunicación remitida por Bankpime (doc.2 de la demanda) haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a Caixabank de no verificarse manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al consentimiento que de forma expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia de la cesión.

Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito de una intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un negocio de depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la cesión permite residenciar las obligaciones derivadas del mismo en la parte demandada y aquí apelante al ocupar la posición originaria de Bankpime a todos los efectos".

No desconoce esta Sala la existencia de otras sentencias que se pronuncian en sentido opuesto, acogiendo la postura de CAIXABANK , S.A. Se trata de la S.A.P. de Gerona (Sección Primera), de 27 de mayo de 2.014 y de Valencia (Sección Novena), de 12 de marzo de 2.014, que fijan su atención en el hecho de que la transmisión del negocio bancario entre BANKPYME, S.A. y CAIXABANK , S.A. no implica que se hubiese llevado a cabo una sucesión universal ni una operación de fusión por absorción, que determine que CAIXABANK , S.A. es la sucesora de aquella sociedad, que conserva su propia personalidad jurídica, sino que se trata de una cesión negocial y patrimonial.

Y es que precisamente porque, en lo que nos interesa, nos encontramos ante una "Cesión de los negocios de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el Negocio Transmitido", según el punto 2.1.3. del contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, en los que la cesionaria "asumirá en virtud de tal cesión la posición contractual del primero" (cedente), estamos en presencia de una verdadera cesión de contratos, entre ellos los suscritos con BANKPYME, S.A. por el actor, de manera que ante el mismo, CAIXABANK , S.A. debe responder de igual forma y con idéntico alcance que lo haría BANKPYME, S.A. al haber asumido expresamente la posición contractual de ésta, si bien la relación contractual de transmisión del negocio bancario realizado entre ambas entidades con las condiciones pactadas entre las dos sociedades consigue que, al menos en principio, la cedente no quede liberada de responsabilidad frente a la cesionaria ante una hipotética acción de repetición que la misma pueda dirigirle."

La Sala comparte los anteriores razonamientos que justifican el acogimiento del motivo del recurso, y, en consecuencia, se declara que la entidad demandada CAIXABANK se halla plenamente legitimada para soportar la acción deducida en la demanda”.

TERCERO. También sostuvo la demandada al contestar su falta de legitimación pasiva por no ser parte Bankpyme SA en la compraventa de valores sino una mera intermediaria. De modo previo debe deerminase la naturaleza del contrato que unia a Bankpime con la actora, lo que nos permitirá ver si la demandada está o no legitimada pasivamente y, en el caso de que así sea, cuáles son las obligaciones que le incumbían, a los efectos de establecer si ha habido incumplimiento por su parte. La parte actora sostiene que la relación es de asesoramiento, mientras que la demandada afirma que se limitó a ejecutar la orden de la Sra. Rodríguez.

A estos efectos, el art. 63 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), en la redacción vigente en el momento de la contratación que nos ocupa establecía que: “1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: 

a)  La recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros.

b)  La ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros.

c)  La negociación por cuenta propia.

d)   La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores.

e)  La mediación, por cuenta directa o indirecta del emisor, en la colocación de las emisiones y ofertas públicas de ventas.

f)   El aseguramiento de la suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta”. 

En la regulación vigente en el momento de la inversión de autos no se preveía entre los servicios de inversión el de asesoramiento. 

De todos modos sí que estaba previsto dicho servicio de asesoramiento en la Directiva 2004/39/CE, en su art. 4.1.2) por remisión a la sección a del Anexo 1, entendiendo como tal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.1.4), “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros”. Reconoce el testigo Albert García, agente financiero de Bankpime, que los clientes habían vendido una casa y tenían algo de liquidez y le comentaron al testigo qué podían hacer con el dinero y el testigo les ofreció el producto pues en principio tenía poco riesgo y una rentabilidad muy buena. Si el producto fue ofrecido por Bankpime, es evidente que estamos ante la actividad descrita como asesoramiento en la vigente Ley del Mercado de Valores. Y aunque es cierto que este servicio no estaba previsto en la redacción de la referida Ley vigente en el momento de suscribirse el contrato de autos, también lo es que la actual regulación es fruto de la trasposición de la Directiva anteriormente citada, que sí estaba vigente cuando se suscribieron los contratos de autos. Y, a estos efectos, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, establece al respecto de la normativa comunitaria que “la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas  abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. 

Establecida la naturaleza del contrato, se alega por la demandada su falta de legitimación pasiva, ya que alega que Bankpime no fuer parte en el contrato de autos, que se celebró entre la ahora demandante y Fergo Aisa. Cabe concluir la legitimación pasiva pues, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 17 de octubre de 2013: “Acerca de la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por cuanto su intervención se ha limitado a intermediar en la compra, no siendo ella la vendedora de los títulos, este tribunal en sentencia de 17 de julio de 2013 en un caso similar al presente ya señaló: "Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento".

CUARTO. En orden a la resolución contractual, dispone el artículo 1124 del Código Civil que "La facultad de resolver las obligaciones entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos". Para que prospere la acción ejercitada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) la existencia del vínculo contractual entre las partes, b) reciprocidad de las prestaciones, c) cumplimiento de las obligaciones por parte de quien reclama, y d) el incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada. Concretamente se alega que la demandada incumplió el deber de informar al cliente sobre la verdadera naturaleza, características y finalidad de la inversión. Se indica que se ocultó que era un producto de riesgo y que con la venta lo que se pretendía era obtener dinero para poder pagar rendimientos a los bonistas de la primera emisión de bonos Fergo Aisa y no para realizar una actividad empresarial que permitiese en su caso al emisor obtener ganancias. La parte demandada sostiene la realidad de la información y el cumplimiento de las obligaciones.

Por lo que se refiere al deber de información, de la regulación vigente en el momento de la contratación cabe citar: 1º) Art. 79 de la Ley de Mercado de Valores según el que “1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado(...)c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen  propios(...)e)  Asegurarse  de  que  disponen  de  toda  la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados”.

2º) La Directiva 2004/39/CE, cuyo art. 19 establecía “Normas de conducta para la        prestación        de        servicios        de        inversión        a    clientes.

1.  Los Estados miembros exigirán que, cuando preste servicios de inversión o, en su caso, servicios auxiliares a clientes, la empresa de inversión actúe con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes, y observe, en particular, los principios establecidos en los apartados 2 a 8.

2.  Toda la información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas por la empresa de inversión a los clientes o posibles clientes serán imparciales, claras y no engañosas. Las comunicaciones publicitarias serán claramente identificables                 como    tales.

3.  Se proporcionará a los clientes o posibles clientes de manera comprensible información adecuada sobre:

—  la empresa de inversión y sus servicios,

—  los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas; esta información debería incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares,

—  centros de ejecución de órdenes, y

—   gastos y costes asociados, de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado.

4.   Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

5.   Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando presten servicios de inversión distintos de los contemplados en el apartado 4, pidan al cliente o posible cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente. 

En caso de que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado. 

En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a la que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.

6.   Los Estados miembros permitirán que, cuando las empresas de inversión presten servicios de inversión que se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de  servicios auxiliares, dichas empresas presten dichos servicios de inversión a sus clientes sin necesidad de obtener la información o hacer la valoración mencionadas en el apartado 5 cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

—  que dichos servicios se refieran a acciones admitidas a cotización en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a instrumentos del mercado monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizada (excluidas las obligaciones o los valores de deuda titulizada que incluyan derivados), OICVM y otros instrumentos financieros no complejos. Se considerará que un mercado de un tercer país es equivalente a un mercado regulado sin cumple unos requisitos equivalentes a los establecidos en el título

III. La Comisión publicará una lista de los mercados que deben considerarse equivalentes. Esta lista se actualizará periódicamente,

—    que  el  servicio  se  preste  a  iniciativa  del  cliente  

o  posible      cliente,

—  que se haya informado claramente al cliente o posible cliente de que en la prestación de dicho servicio la empresa de inversión no está obligada a  evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y de que, por tanto, el cliente no goza de la correspondiente protección de las normas de conducta pertinentes; esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado,

—   que la empresa de inversión cumpla las obligaciones que le impone el artículo 18.

7.   La empresa de inversión creará un registro que incluya el documento o documentos objeto del acuerdo entre la empresa y el cliente que estipulen los derechos y las obligaciones de las partes y las demás condiciones en las que la empresa prestará servicios al cliente. Los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato podrán indicarse mediante referencia a otros documentos o   textos     jurídicos.

8.   El cliente deberá recibir de la empresa de inversión informes adecuados sobre el servicio prestado a sus clientes. Dichos informes incluirán, en su caso, los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

9.   En caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la  legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo”.

3º) El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (art. 4.1) prevé que “Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer”. Según el art. 5 “Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos”.

La carga de acreditar que se facilitó al cliente inversor información completa acerca de los bonos, en especial la relación entre el pago del cupón y la solvencia de la emisora y la vinculación entre ésta y la recuperación de la inversión al momento del vencimiento, es carga del banco demandado y ninguna prueba ha desplegado en este sentido.

La única documentación relativa a la contratación que obra en autos es el documento de confirmación de la operación de compra de bonos de Fergo Aisa (documento núm. 6 de la contestación a la demanda). No consta ningún tipo de documentación contractual. Verbalmente no se informó de la naturaleza y funcionamiento del producto y de sus riesgos pues el testigo Sr. García declaró que el mismo testigo desconocía los riesgos de la contratación y no le dijo nada sobre el particular a la actora, que era una clienta de perfil conservador, el testigo ignoraba que los bonos comprados por la actora se emitieron para pagar los rendimientos a los bonistas de la primera emisión y que, de haberlo sabido, no se lo hubiese ofrecido a la Sra. Rodríguez, a quién le comentó que era una inversión parecida a un plazo fijo porque al vencimiento recuperaría el nominal. También declaró el testigo que cree que la demandante compró porque creía que no había riesgo y que no se informó sobre los riesgos. Cabe concluir que hubo un incumplimiento por parte de la demandada en cuanto a su deber de información y se trata de un incumplimiento de tal  entidad que permite la resolución contractual pues frustró las expectativas de la parte contraria y en este sentido el propio testigo, como ya se ha indicado, declaró que cree que la demandante compró porque creía que no había riesgo. En cuanto a las consecuencias de la resolución, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 1.303 CC para la nulidad, deberán las partes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. La demandada deberá devolver el importe de la inversión junto con los intereses legales desde la fecha en la que la parte actora abonó dicha suma o le fue cargada en cuenta (siguiendo así el criterio fijado por ejemplo por la S.T.S. de doce de enero de 2015. La parte actora, por su parte, deberá devolver los rendimientos cobrados (que ascienden –hecho incontrovertido- a 1500 euros) también, al igual que la otra parte, con los intereses legales desde que los cobró. 

QUINTO.- De las costas.- De conformidad con el art. 394 LEC, al estimarse sustancialmente la demanda, se imponen las costas a la parte demandada. Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por                                                        , representada por el Procurador Sra. Bascuñana, contra CAIXA BANC, representada por el Procurador Sr.             , y acuerdo la resolución del contrato de adquisición de bonos Fergo Aisa de 14/8/06, debiendo la demandada pagar a la actora 30000 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión y la demandante deberá pagar 1500 euros más los intereses legales desde la fecha del cobro de los rendimientos, con condena en costas a la parte demandada. 

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación.

Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así la pronuncio, mando y firmo.